2021年3月，25岁的小刘（化姓）到旭川化学（苏州）有限公司（以下简称“旭川公司”）应聘IT系统工程师一职。面试通过后，公司告知他入职体检合格后就可以办理入职手续。在入职体检时，体检中心称该公司要求必须检查“乙肝表面抗原”，并让他签下“自愿”材料。考虑到工作不好找，所以小刘虽自知是乙肝病毒携带者，但仍签字检查。检查结果不出意料：乙肝表面抗原阳性。
在小刘入职体检报告的“检查结论及建议”一栏，还载明小刘有“脂肪肝倾向”及“尿隐血”的情况。建议为“职业健康检查发现其他疾病或异常，但与接触职业危害无关”。然而，3月22日，小刘接到旭川公司人事部门的电话，对方以其体检出现“脂肪肝倾向”“尿隐血”体检不合格为由拒绝录用。对于这一说法，小刘表示难以接受，他认为，公司所说的“不合格”的两点体检报告中已经明确显示“与接触职业危害无关”。所以，小刘怀疑，公司拒绝其入职的真实原因是：他是乙肝病毒携带者。
而我国明确规定：除特殊职业外，健康体检非因受检者要求不得检测乙肝项目。小刘认为自己的人格权和平等就业权受到侵害，遂将该公司诉至江苏太仓市人民法院，目前已进入庭前调解阶段。
那么，公司以“有脂肪肝倾向”等问题为由拒绝录用员工，是否合理合法？小刘所入职的单位和岗位是否属于“必要检测乙肝项目”的“特殊职业”？如不属于，那么，公司这一强制检测的行为违反了哪些相关法律规定？针对这些问题，上海法治报记者采访了上海律协医药健康业务研究委员会主任、上海市联合律师事务所卢意光律师，上海正策律师事务所王跇俊律师和北京盈科（上海）律师事务所杨阳律师。
以“有脂肪肝倾向”为由拒绝录用，
不合理也不合法！
首先，对于公司以“有脂肪肝倾向”等问题为由拒绝录用员工这一做法，三位律师均认为既不合理也不合法。杨阳律师表示，医生已明确告知，“脂肪肝倾向”和“尿隐血”并不影响小刘从事IT系统工程师工作。所以，用人单位的这一说法从医学上来看没有合理性。对于杨阳律师的这一观点，王跇俊律师表示认同，“此外，从情理上来说，IT系统工程师更多的是与电脑打交道，并不同于销售、客服等‘外向型’岗位，公司这一行为有些过于严苛了。”“我国《劳动法》第三条和《就业促进法》第三条都有明确规定，劳动者享有平等就业的权利。企业不得以应聘者残疾和传染病携带者为由拒绝录用，除非该岗位是法律、行政法规和卫计委规定的禁止从事的易使传染病扩散的岗位。”卢意光律师进一步说明，“本案中，‘有脂肪肝倾向’显然不属于上述规定之列，所以公司的行为不仅不合理也不合法。”
卢意光律师补充道，“小刘所入职的单位和岗位也并不属于‘必要检测乙肝项目’的特殊职业”。2011年原卫生部发布的材料显示，乙肝表面抗原携带者不能从事特警、血站采血员等工作。这些特殊职业招聘时，应聘者需要对乙肝项目进行检测。而小刘应聘的IT系统工程师岗位，并不在其中之列。同时，案涉旭川公司系化工企业，也并非“法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作”。
公司强制检测的行为违反了哪些法律规定？卢意光律师表示，涉事公司的行为违反了《就业服务与就业管理规定》第六十八条的相关规定： #
用人单位违反本规定第十九条第二款规定，在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。
但同时，卢意光律师指出“本案中，由于小刘签署了《自愿检查乙肝五项书》，且公司并非以小刘作为乙肝病毒携带者为由拒绝录用，所以用人单位的行为很可能不被认定为强制检测行为，从而也就不会受到行政处罚。”
但小刘是否可以以此为由，向法院提起诉讼要求赔偿呢？杨阳律师表示，“当然是可以的，该案案由明确按侵权纠纷（人格权纠纷）来处理，区别于劳动争议纠纷，侵权纠纷直接向法院提起诉讼即可。”对于因传染病歧视而被拒绝录用的劳动者，杨阳律师建议可以索赔的项目包括：应聘过程中发生的交通费用、检查费用、住宿费用等费用，以及因被录用的合理预期而产生的误工费和精神损害抚慰金。同时，还可以要求用人单位就其就业歧视行为赔礼道歉。卢意光律师也表示小刘可以用人单位存在缔约过失责任为由，要求用人单位承担违约责任。但是，他补充说：“仅新闻介绍的情况来看，认定用人单位存在‘就业歧视’的证据不足，依据《中华人民共和国就业促进法》第六十二条（违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼）向法院提起诉讼要求赔偿，实务中操作难度较大。”如果遇到类似的歧视情况，劳动者该如何维权？王跇俊律师指出，小刘所遇到的问题属于较为典型的就业歧视。劳动者为维护自身权益，可依法向人民法院提起诉讼或向劳动行政部门投诉，对此用人单位可能将面临承担因损害劳动者平等就业权的民事责任，或是被劳动行政部门责令改正，甚至面临罚款的风险。劳动者除了可以向劳动保障行政部门投诉用人单位外，卢意光律师建议，还可以向卫生行政部门投诉就业体检的医疗机构。“因为依据《卫生部办公厅关于进一步规范乙肝项目检测的通知》的相关规定：各级各类医疗机构在就业体检中，无论受检者是否自愿，一律不得提供乙肝项目检测服务。所以，只要医疗机构确实存在这一行为，劳动者都可向卫生行政部门进行投诉。当然，也可以像小刘一样走司法途径，要求用人单位承担缔约过失责任。”
如选择走司法途径解决问题，杨阳律师提醒，劳动者在体检前可亲自打匿名电话询问目标单位是否要求检查乙肝，“当然，电话内容需要全程录音取证。”如果单位表示，需要检查乙肝并给出指定体检医院。劳动者则须致电医院询问就业体检是否检查乙肝，并对通话内容进行录音，或者给体检表拍照取证。整理 | 刘家杭部分综合自红星新闻
编辑 | 王菁
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